关于劳动者在职期间竞业限制违约金的效力

关于劳动者在职期间竞业限制违约金的效力一、总述很多用人单位在用人过程中，往往与劳动者签订了保密竞业协议，协议中约定了劳动者在职期间违反竞业限制义务的违约金，就该部分违约金是否有效问题，司法实践中主要存在两种裁判观点，一种认为，此种违约金的约定有效，主要理由为，对于用人单位与劳动者约定保密与竞业限制的期间，法律规范并未明确仅限于劳动合同解除或终止后，在法律法规未作出明确禁止的情形下，应当允许当事人意思自治，因此认为在职期间约定劳动者违反竞业限制义务承担违约金的约定有效；另一种认为，法律没有明确规定在职期间违反竞业限制可要求劳动者承担违约金，因此在法无明文规定的情况下，擅自与劳动者约定违约金的情形无效；就上述两种截然不同的观点，我们先来看如下两个案例：

二、案例分析

案例一

【案号】：（2018）浙01民终3237号

【基本事实】：廖某原系铭师堂公司员工，双方签订了竞业禁止合同，约定：未经铭师堂公司同意廖某在任职期间不得自己开业生产或经营与铭师堂公司生产或经营产品同类或类似的产品，不得自营或兼职代理与铭师堂公司同类或类似的业务，不得为他人开发同类产品、复制或拷贝铭师堂公司产品软件为他人自己开发同类或类似产品提供条件或服务；廖某违反上述约定的，铭师堂公司有权解除劳动合同并扣发廖某应发未发的全部业务提成和报酬，同时廖某承担违约金60万元；

廖某在职期间对外成立了励学公司，经营与铭师堂公司同类的业务，后铭师堂公司诉至法院，要求廖某承担竞业限制违约金60万元。

【裁判结果】：一二审法院支持了铭师堂公司诉讼请求。

【法院裁判依据】:劳动合同解除后劳动者仍可负担竞业限制义务，劳动者在职期间应遵守用人单位的规章制度、向用人单位提供劳动，当然可以负担竞业限制义务，因此

《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款

规定的用人单位与劳动者约定的竞业限制期间包括但不限于劳动合同解除或者终止后，用人单位与劳动者就劳动者在职期间的竞业限制义务作出约定的，应属有效。

案例二

【案号】（2018）沪02民终3203号

【基本事实】刘某于2014年5月16日入职中原公司，中原公司、刘某签订劳动合同中约定了竞业限制及保守商业秘密义务，该合同第七条第二款约定，刘某在为中原公司工作期间或者离职后，均不得利用中原公司的商业秘密自营或为他人经营与中原公司同类的营业，不得利用中原公司的商业秘密实施其他损害中原公司利益的行为。第七条第三款约定，刘某在为中原公司工作期间不得从事任何同中原公司竞争或同中原公司利益相抵触的工作。第七条第五款约定，若刘某违反本条上列各款所述禁止性规定之一项或几项，除其行为对中原公司所产生的损失由刘某全部赔偿外，刘某另需支付违约金100,000元。如本款所述赔偿金、违约金等仍不足以补偿中原公司损失，中原公司有权按照法律规定向刘某另行主张损害赔偿。

刘某在职期间与案外人共同成立了家诚公司，并经营了与中原公司同类的业务，中原公司诉至法院，要求刘某按约承担违约金；

【裁判结果】一二审法院均驳回中原公司诉讼请求；

【裁判依据】本案中，刘某在职期间创立与中原公司类似的有竞争关系的家诚公司，有违劳动者忠实守信义务。中原公司与刘某在合同中约定劳动者在职期间及离职后有保密及竞业限制义务，并约定了违反竞业限制的违约金条款。然目前法律仅规定劳动者离职后违反竞业限制的可支付违约金，并未明确规定在职期间违反竞业限制可适用违约金条款，且根据劳动合同法的相关规定，在法无明文规定情形下，不允许用人单位与劳动者随意约定违约金，故双方劳动合同中关于在职期间竞业限制违约金系无效约定。

从两个案例的事实来看，均与劳动者签订了保密竞业协议，并约定了劳动者在职期间违反竞业义务将承担违约金，两个案件中的劳动者，均存在在职期间开办与用人单位同类业务公司的行为，但上海中院与杭州中院裁判的结果却截然相反，笔者认为，这种差距主要来源于对裁判者对法条理解的不同，接下来笔者先从法律条文上来进行分析，我国关于劳动者竞业限制的规定主要源于劳动合同法第二十三条第二款之规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”该条规定并未明确劳动者违反竞业限制约定承担违约金的期间是在职期间还是离职期间，但联系法条的上文，用人单位在约定竞业限制条款的同时必须约定解除或者终止劳动合同后须给予劳动者经济补偿，笔者认为这条规定约束的竞业行为特指劳动者离职后的竞业行为，按照劳动合同法第二十五条之规定：“除该法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”；因此，笔者认为用人单位与劳动者约定在职期间竞业限制违约金应属无效。

读到这里，可能读者会有疑问，那是否可以理解为劳动者在职期间就可以从事竞业行为，如果这样，会不会助长劳动者的不诚信之风？笔者不否认劳动者在职期间应当诚实守信，未经用人单位许可不能存在竞业行为，但这里讨论的是在职期间约定竞业限制违约金是否有效，包括在上海中院的判决当中，也认为劳动者对外设立与用人单位同类业务公司的行为有违劳动者忠实守信义务；但对于劳动者违约金的约定，应当有法律的明确规定；在劳动关系中，用人单位与劳动者往往是处于不对等的法律地位中，双方也无法完全做到意思自治，在法律没有明确约定的情况下，不能擅自设定劳动者的义务，司法机关在法律规定模糊的情况下，也应该做出有利于劳动者的解释；其次，劳动者在职期间，本来就处于用人单位的管理之下，用人单位可通过规章制度来调整劳动者的行为，另，劳动合同法第九十条也规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”，该条法律本身也给了用人单位关于劳动者在职期间竞业行为的救济途径，换句话讲，从目前的法律规定来看，劳动者在职期间存在竞业行为的，应承担的是一种侵权责任而非违约责任。

三、立法建议

鉴于各地法院对劳动合同法二十三条存在不同的理解，建议立法机关在立法中明确劳动者在职期间违约金的问题，虽然从目前的法律规定来看，笔者赞同认定在职期间竞业限制违约金无效，但笔者仍建议立法机关在之后的立法当中增加在职期间违约金的条款，主要有两方面理由，其一，有利于知识产权的保护，着力改善营商环境；其二，有利于统一司法机关的裁判口径。

四、给用人单位及劳动者的建议

虽然目前司法实践中，对在职竞业违约金是否有效存在一定争议，但建议用人单位仍应与掌握单位核心商业秘密的劳动者签订保密竞业协议，并约定在职期间的竞业限制违约金；其次，在没有初步证据的情况下，尽量不要打草惊蛇，否则，最后诉诸于法律，可能也会因为证据不足而得不到支持，比如有些用人单位在仅仅听到相关传闻的情况下就责问有关劳动者导致劳动者引起警觉；第三，及时发现，及时处理，很多劳动者在刚被发现存在违法违约行为的情况下，往往基于仍然在职是愿意配合单位调查的，此时单位应尽量以协商为主，主要目的为固定劳动者的违约违法证据（比如写情况说明、保证书等），不宜立马恐吓或者处罚。

建议劳动者在职期间，恪守诚实信用原则，不要对外从事与用人单位同类的竞争性业务，避免陷入讼累，最后承担高额违约金。